Problem: eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb

 

Als problematisch in dieser Einordnung ist das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu beurteilen.

Der BGH versteht unter dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, das Recht auf Fortsetzung des Betriebs im bisherigen Umfange nach den schon getroffenen betrieblichen Maßnahmen. Nicht geschützt sind künftige Verdienstmöglichkeiten und in der Zukunft liegende Chancen. Der BGH hat dieses Recht als sonstiges Recht iSd 823 I BGB bejaht, weshalb viel dafür spricht, dass es auch als verfassungsrechtlich geschütztes Eigentumsrecht zu behandeln ist.

Das BVerfG hat diese Frage bis jetzt offengelassen. Dazu führte es aus, dass unter das geschützte Eigentum eben in erster Linie nur das zählt, was der Gesetzgeber als Eigentum festgelegt hat, was beim eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gerade nicht der Fall ist. Ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb dann unter den verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff fällt, wollte das BVerfG nicht beantworten.

Dafür, das das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb von der Rechtsordnung geschützt wird, spricht die verfassungsrechtliche Stellung der Gerichte. Indem diese bis jetzt das Recht anerkannt haben, könnte nämlich eine Rechtsfortbildung innerhalb der einfachen Rechtsordnung eingetreten sein, die letztlich wie Gesetzesrecht wirkt. Zumal hätte der Gesetzgeber es in der Hand, die richterrechtlichen Positionen inhaltlich umzugestalten.