In diesem Fall verweist § 275 IV BGB nF auf § 311a BGB nF.
Das anfängliche Leistungshindernis führt in keinem Fall zur Nichtigkeit des Vertrages. Dies ergibt sich aus § 311a I BGB nF. Der Vertrag ist deshalb Grundlage für Ansprüche auf SE.
Der Gläubiger kann dann Schadensersatz statt der vertraglich vereinbarten Leistung (Nichterfüllungsschaden) oder alternativ Aufwendungsersatz gem. § 284 BGB nF (vergeblich "frustrierte" Aufwendungen) verlangen.
Wirksames Schuldverhältnis
Aus § 311 a I BGB ergibt sich, dass das anfängliche Leistungshindernis jetzt nicht mehr zur Nichtigkeit des Vertrages führt.
Primärleistungspflicht des Schuldners besteht nicht
Der Schuldner braucht aufgrund tatsächlicher Unmöglichkeit gemäss § 275 I BGB nicht zu leisten oder er kann nach § 275 II, III BGB die Leistung verweigern.
Leistungshindernis besteht bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (anfänglich)
Kenntnis des Schuldners vom Leistungshindernis, § 311 a II 2 BGB
Die negative Formulierung der Vorschrift lässt das Verschulden des Schuldners vermuten, es sei denn, es gelingt diesem die Exkulpation.
Das vermutete Verschulden bezieht sich bei anfänglichen Leistungshindernissen darauf, dass sich der Schuldner nicht über seine Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt des Vertragsschlusses informiert hat und deshalb ein Leistungsversprechen eingegangen ist, welches er nicht halten kann. Leistungspflichten bzgl des Vertragsgegenstandes treffen den Schuldner wegen § 275 I von Anfang an nicht.
Übernahme einer Garantie bzw eines Beschaffensrisikos
Ein Vertretenmüssen kommt auf der Grundlage des § 276 I 1 zunächst dann in Betracht, wenn der Schuldner ausdrücklich oder konkludent im Rahmen des geschlossenen Vertrages eine Garantie oder das Risiko der Beschaffung übernommen hat.
Er würde dann ohne weiteres Verschulden allein aufgrund der Nichteinhaltung der Garantie oder der Nichtbeschaffung auf Schadensersatz haften.
Vertretenmüssen nach allgemeinen Regeln
Der Schuldner hat nach § 276 I grds nur Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten.
Rechtsfolge
Die Schadensersatzpflicht folgt aus der Nichterfüllung des wirksamen Leistungsversprechens; der Anspruch richtet sich daher auf Ersatz des positiven Interesses. Grundsätzlich ist der Gläubiger durch den Schadensersatz nach § 311 a II 1 BGB) finanziell so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die Leistung erhalten hätte (Erfüllungsinteresse bzw positives Interesse).
Hat der Gläubiger den Ersatzgegenstand nach § 285 BGB erhalten, so vermindert sich sein Schadensersatzanspruch um den Wert dieses Ersatzgegenstandes.
Beschränkt sich die anfängliche Unmöglichkeit auf einen Teil der Leistung, kann der Gläubiger grds nur für das Ausbleiben dieses Teils Ersatz verlangen ("kleiner" Schadensersatz). Schadensersatz statt der ganzen Leistung ("großer" Schadensersatz) steht dem Gläubiger nur unter weiteren Voraussetzungen zu (§ 311 a II 3 BGB).